Directeur BV krijgt boete wegens feitelijk leidinggeven: Is dat terecht?

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze vraag beantwoord in de uitspraak van 14 mei 2024 (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2024, nr. 23/1342, ECLI:NL:GHARL:2024:3357).

Casus

De casus was kort en bondig als volgt:

 -Belanghebbende was als directeur werkzaam bij de BV.

-De administratie werd verzorgd door een medewerkster. Deze medewerkster was door belanghebbende ingehuurd. Zij was niet specifiek voor deze taak opgeleid. Voor vragen kon ze terecht bij de adviseur.

-De BV verkeerde in financiele moeilijkheden. De BV moest onder meer nog een belastingschuld betalen. Deze schuld was ontstaan naar aanleiding van een boekenonderzoek.

-De BV factureerde 21% omzetbelasting.

-Voor 2 producten corrigeerde belanghebbende maandelijks in de administratie de omzetbelasting van 21% naar 6%. Er werden geen creditnota’s gestuurd naar de afnemers.

-Belanghebbende leverde de maandelijkse aangiften omzetbelasting aan bij de adviseur.

-Belanghebbende dacht dat de producten onder het 6% tarief vielen. Hij wilde met deze handelwijze de marge op de producten vergroten. Er konden geen prijsverhogingen aan de afnemers worden doorgevoerd.

-De inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd wegens het opzettelijk te weinig betalen van omzetbelasting (art. 67f AWR) van €15.000.

 Feitelijk leidinggeven

De inspecteur heeft aan belanghebbende een boete opgelegd wegens feitelijk leidinggeven. Dat betekent dat de inspecteur moet bewijzen dat belanghebbende deze rol van feitelijk leidinggevende heeft vervuld.

Voor feitelijk leidinggeven geldt, dat eerst moet worden bewezen dat de BV een overtreding heeft begaan. Als dat bewijs is geleverd, moet door de inspecteur worden bewezen dat de betrokkene daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Vaak gaat het om een actieve gedraging, maar dat hoeft niet. De verboden gedraging kan zich ook voordoen door gevoerd beleid. De inspecteur moet bewijzen dat er sprake is van opzet bij de feitelijk leidinggevende.

Beslissing Hof

Bij zijn beslissing volgt het Hof zichtbaar deze stappen. Ik vind deze uitspraak daarom een mooi voorbeeld.

1.     Heeft de BV een overtreding begaan?

Het Hof beslist in de eerste plaats dat belanghebbende door te handelen zoals hij heeft gedaan (aangifte naar 6%, terwijl 21% is gefactureerd), opzettelijk de belasting die was verschuldigd niet heeft voldaan.

Het Hof beantwoordt vervolgens de vraag of deze gedraging aan de BV kan worden toegerekend. Het Hof beslist dat de gedragingen van belanghebbende kan worden toegerekend aan de BV.

2.     Heeft belanghebbende daaraan feitelijk leidinggegeven?

Nu vaststaat dat de BV de beboetbare gedraging heeft begaan, komt de vraag aan de orde of belanghebbende daaraan feitelijk leiding heeft gegeven?

Volgens het Hof is daarvan sprake. Belanghebbende was in de periode dat de BV de beboetbare gedraging heeft begaan, belast met de dagelijkse leiding, hij voerde de tariefscorrectie door waardoor 6% omzetbelasting werd betaald in plaats van 21%. Hij heeft daarmee feitelijk leidinggegeven aan de verboden gedraging van de BV. Ook aan het opzetvereiste is volgens het Hof voldaan. De verboden/beboetbare gedragingen zijn rechtstreeks het gevolg van het handelen van belanghebbende.

In de praktijk

Er zijn nog niet veel uitspraken van de belastingrechter waarbij de belanghebbende terecht een boete heeft gekregen wegens feitelijk leidinggeven. Ik vind de uitspraak van het Hof een goed voorbeeld, omdat het duidelijk de stappen laat zien die moeten worden gezet bij de beoordeling van feitelijk leidinggeven.

Zelfstandig opzetvereiste

In het feitelijk leidinggeven ligt volgens de Hoge Raad een zelfstandig opzetvereiste besloten. De inspecteur moet bewijzen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij de feitelijk leidinggever. Dat kan hij doen door te bewijzen dat de betrokkene bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich bij de BV zal voordoen. In de belastingrechtspraak gaat het op dat punt mis voor de inspecteur. Het lukt hem dan niet om de opzet bij de feitelijk leidinggevende te bewijzen.

 Zoals in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 14 juni 2022 van het Hof Amsterdam, nr. 21/00495, ECLI:NL:GHAMS:2022:1816 (Malta-constructie). Het Hof vond de rol van de belastingadviseur te gering voor feitelijk leidinggeven.

 Ook in de zaak die bij het Hof Den Haag diende, liep het niet goed af voor de Inspecteur. Het Hof besliste op 2 maart 2022, nr. 19/00477, ECLI:NL:GHDHA:2022:315 dat voor het aannemen van feitelijk leidinggeven en voor het medeplegen de belastingadviseur opzet moet kunnen worden verweten. De inspecteur heeft dat met de feiten en omstandigheden die hij naar voren heeft gebracht niet bewezen.