Mogen onder dwang verkregen documenten worden gebruikt voor een boete?

Valt het onder dwang verkrijgen van documenten onder het recht van een belastingplichtige om zichzelf niet te incrimineren? Is enige dwang toelaatbaar en zo ja, welke mate van dwang is toelaatbaar? Ziet het alleen op het recht om te zwijgen?

 Recht op een ‘fair trial’

Als uitgangspunt geldt dat als aan een belastingplichtige een boete wordt of is opgelegd, hij recht heeft op een eerlijk proces/een fair trial als bedoeld in art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van een Mens (EVRM). Het recht van een beboete om zichzelf niet te incrimineren is een van de waarborgen van art. 6 EVRM. Dat recht is volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet absoluut.

De Legé vs. The Netherlands

Op 4 oktober 2022 heeft het EHRM een arrest gewezen waarin een overzicht wordt gegeven, wanneer onder dwang verkregen documenten onder het bereik van art. 6 EVRM valt (EHRM, 4 oktober 2022, Case of Legé vs the Netherlands, nr. 58342/15).

Valt de aangelegenheid binnen het bereik van art. 6 EVRM?

Het EHRM geeft eerst aan wanneer een aangelegenheid binnen het bereik van art. 6 EVRM valt. Om binnen het bereik van art. 6 EVRM te vallen moet er volgens het EHRM sprake zijn van dwang en een criminal charge.

Recht om te zwijgen

Volgens het EHRM ziet het recht van een betrokkene (accused) om zichzelf niet te incrimineren primair op het recht om te zwijgen. Met andere woorden het ziet primair op het recht om geen verklaringen (mondeling of schriftelijk) af te leggen.

Onder dwang verkregen documenten

Uitgangspunt

Het recht van een betrokkene om zichzelf niet te incrimineren strekt zich niet uit tot het gebruik in ‘criminal proceedings’ (waaronder boetezaken) van onder dwang verkregen materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene (accused) bestaat. Onder materiaal dat ‘onafhankelijk van de wil van de betrokkene’ bestaat, wordt onder meer verstaan documenten, bloed, urine en DNA.

Het gebruik van onder dwang verkregen documenten valt als uitgangspunt buiten het bereik van art. 6 EVRM. Deze gegevens mogen dus worden gebruikt in een procedure over een boete.

Uitzonderingen onder dwang verkregen documenten

Onder dwang verkregen documenten mogen volgens het EHRM niet in alle gevallen worden gebruikt. Documenten waar het bestaan niet zeker van is (fishing expedition) of documenten die in strijd met art. 3 EVRM (folterverbod) zijn verkregen, vallen wel binnen het bereik van art. 6 EVRM.

Is er sprake van schending van art. 6 EVRM?

Als de aangelegenheid binnen het bereik van art. 6 EVRM valt moet worden beoordeeld of sprake is van schending van de in art.  6 EVRM neergelegde waarborgen. Volgens het EHRM hangt dit af van de volgende 3 factoren:

1)    De aard en ernst van toegepaste dwang

2)    Het bestaan van waarborgen in de procedure

3)    Wijze waarop materiaal wordt gebruikt

Casus De Legé

Standpunt De Legé

De Legé is van mening dat sprake is van schending van art. 6 EVRM. Hij heeft op straffe van een dwangsom documenten moeten verstrekken als bewijs in een boetezaak werden gebruikt. Deze documenten konden de Nederlandse autoriteiten alleen verkrijgen via De Legé. De documenten bestaan volgens De Legé dan ook niet onafhankelijk van zijn wil. De documenten mogen niet door de Belastingdienst worden gebruikt.

Beoordeling door het EHRM

De beoordeling heeft betrekking op het gebruik van documenten die via een dwangsomprocedure door de Belastingdienst zijn verkregen. Het betreft een tweetal door belastingplichtige ingevulde formulieren met gegevens van de door belastingplichtige en zijn echtgenote in het buitenland aangehouden bankrekening in Luxemburg, bankafschriften en portfolio-overzichten. 

Door De Legé ingevulde formulieren

Het EHRM oordeelt dat de formulieren niet zijn gebruikt als bewijs in de boeteprocedure. Een verdere beoordeling kan daarom achterwege blijven.

Bankafschriften en portfolio-overzichten

Het EHRM merkt op dat de boetes al waren opgelegd toen de dwangsomprocedure werd gestart. De inspecteur kon de via de dwangsomprocedure verkregen informatie echter wel gebruiken bij de herberekening van de belasting en boetes.

Het EHRM beslist dat de procedure over de boete binnen het bereik van art. 6 EVRM valt. Er is sprake van een criminal charge en de bankafschriften en de portfolio-overzichten zijn onder dwang door de Belastingdienst verkregen. Valt het gebruik van deze documenten dan binnen het bereik van art. 6 EVRM? Het EHRM oordeelt dat sprake is van ‘pre-existing’ documenten. Met andere woorden, de documenten bestonden al en de Belastingdienst wist van het bestaan van deze documenten. In dat geval is naar het oordeel van het EHRM geen sprake van een ‘fishing expedition’. De documenten zijn volgens het EHRM ook niet in strijd met art. 3 EVRM verkregen. Het gebruik van de bankafschriften en de portfolio-overzichten vallen niet binnen het bereik van art. 6 EVRM. Er is geen sprake van schending van art. 6 EVRM.

In de praktijk

Wat betekent dit arrest van EHRM voor de praktijk?  Volgt de Hoge Raad deze lijn ook?

Materiaal dat bestaat onafhankelijk van de wil (wilsonafhankelijk materiaal)

De Legé had betoogd dat geen sprake was van wilsonafhankelijk materiaal, omdat de Belastingdienst niet zonder zijn medewerking aan de bankafschriften van de buitenlandse bankrekening kon komen. Het betrof immers een bankrekening in een land met een bankgeheim. De Hoge Raad besliste dat bankafschriften wilsonafhankelijk materiaal betreft en dat dit ook geldt als de Belastingdienst de bankafschriften alleen met medewerking van belastingplichtige kan verkrijgen (HR 29 mei 2015, nr. 14/00584, ECLI:NL:HR:2015:1359).

In de procedure bij het EHRM heeft de Legé dit argument ook naar voren gebracht, maar ook het EHRM gaat hier niet in mee.

Hoeveel dwang mag worden uitgeoefend

Hoeveel dwang mag de Belastingdienst uitoefenen om informatie te verkrijgen? Duidelijk was al dat strijd met het folterverbod van art. 3 EVRM een schending van art. 6 EVRM oplevert (Jalloh). Uit een tweetal andere arresten van het EHRM (Funke en JB vs. Switzerland) werd in de literatuur en door een aantal Advocaten-Generaal afgeleid dat ook minder dwang schending van art. 6 EVRM kon opleveren. De Hoge Raad volgde deze lijn niet en oordeelde dat de mate van dwang niet bepalend is.

Het EHRM volgt die lijn nu dus ook. Het EHRM legt in De Legé uit dat in Funke en JB niet de mate van dwang bepalend was, maar het antwoord op de vraag of wel voldoende vaststond dat de informatie daadwerkelijk bestond. Volgens het EHRM stond dat niet voldoende vast. Er was daarom sprake van een fishing expedition en dat leidde tot een schending van art. 6 EVRM.

Niet snel strijd met het nemo-tenetur beginsel

Het EHRM heeft in het arrest Legé duidelijk gemaakt dat het nemo-tenetur beginsel (het recht van een beboete om zichzelf niet te incrimineren) vooral ziet op het recht om te zwijgen. Dat betekent in de praktijk dat verklaringen die belastingplichtige verplicht was af te leggen (mondeling of schriftelijk) niet mogen worden gebruikt voor de onderbouwing van een boete. Documenten die belastingplichtige verplicht heeft moeten overleggen, mogen wel worden gebruikt voor de onderbouwing van een boete, tenzij sprake is van strijd met art. 3 EVRM of van een fishing expedition (Zie in dat verband ook HR 27 juni 2001, nr. 35.889 ECLI:NL:HR:2001:AB2314).

Een voorbeeld van een verplichte schriftelijke verklaring die niet mag worden gebruikt voor de onderbouwing van een boete is de suppletie omzetbelasting (HR 24 september 2021, nr. 10/01550, ECLI:NL:HR:2021:1351). Dat betekent dat de bij de suppletie verstrekte gegevens niet kunnen worden gebruikt voor de onderbouwing van een boete. In de praktijk zal dit erop neerkomen dat naar aanleiding van een suppletie wel een naheffingsaanslag kan worden opgelegd maar geen boete. Vrijwillig afgelegde verklaringen kunnen wel gewoon worden gebruikt.