Is er sprake van dividendstripping?

Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad hierover een arrest gewezen (HR 19 januari 2024, nr. 20/01884, ECLI:NL:HR:2024:49). De Hoge Raad komt tot een andere conclusie dan het Hof Amsterdam.

 De casus

Belastingplichtige is opgericht in maart 2006 en maakt onderdeel uit van een bankconcern. De moeder (enig aandeelhouder) en grootmoeder (enig aandeelhouder moeder) zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.

Belastingplichtige heeft in een aantal tranches AEX-aandelen verkregen. Na verkrijging heeft belastingplichtige de aandelen in een effectendepot in Frankrijk geplaatst.

Vervolgens zijn de aandelen uitgeleend aan grootmoeder. Grootmoeder heeft ook een effectendepot in Frankrijk bij dezelfde bank/bewaarder als belastingplichtige. Voor het uitlenen ontving belastingplichtige een fee.

Vlak voor een dividenduitkering administreerde grootmoeder een aflossing op de aandelenleningen. Grootmoeder plaatste de AEX-aandelen daartoe in het effectendepot van belastingplichtige en liet het dividend op de bankrekening van belastingplichtige boeken. Kort na de dividenduitkering werden de aandelen opnieuw uitgeleend aan grootmoeder. Grootmoeder liet de AEX-aandelen weer in het depot van grootmoeder plaatsten.

Belastingplichtige verrekende de ingehouden dividendbelasting ex €39 miljoen in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007/2008. Na onderzoek legt de Belastingdienst een navorderingsaanslag op zonder rekening te houden met de eerder ingehouden dividendbelasting. Voor de jaren 2009/2010 tot en met 2012/2013 neemt de inspecteur een informatiebeschikking. Volgens de inspecteur voldoet de administratie van belastingplichtige niet.

Arrest Hoge Raad

 Is er sprake van dividendstripping?

Voor de beantwoording van deze vraag is het van belang of belastingplichtige de uiteindelijk gerechtigde is van het dividend (art. 25, lid 2, Wet Vpb). Hoewel de wetgever heeft aangegeven dat het aan de rechter is om dat begrip verder in te vullen, beslist de Hoge Raad dat de wetgeving een uitputtende regeling bevat. Dat houdt in dat, als geen sprake is van de in de wet genoemde gevallen en de opbrengstgerechtigde vrijelijk kan beschikken over de opbrengt en hij niet optreedt als zaakwaarnemer of lasthebber, de opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde.

Het Hof was er in zijn uitspraak van uitgegaan dat dit begrip wel verder door de rechter kon worden ingevuld en oordeelde dat belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde kon worden aangemerkt. Volgens het Hof had belastingplichtige helemaal geen (economisch) belang bij het laten terugplaatsen van de aandelen door grootmoeder in haar depot. Voor haar zou het laten doorlopen van de leningen voordeliger zijn geweest. Daarnaast is volgens het Hof niet aannemelijk geworden dat het bestuur van belastingplichtige hierbij betrokken is geweest bij de beslissing tot aflossing.

De zaak is nog niet klaar. De Hoge Raad wijst de zaak terug naar het Hof. Het verwijzingshof moet uitzoeken of belastingplichtige naar Frans recht opbrengstgerechtigd was. Als dat het geval is, dan kan belastingplichtige ook worden aangemerkt als uiteindelijk opbrengstgerechtigde aangezien de in de wet genoemde gevallen zich hier niet voordoen. Het Hof had voorts al beslist dat belastingplichtige niet als kassier of lasthebber optrad.

Stelling tardief?

Namens belastingplichtige is tijdens een nadere zitting op 2 juli 2019 subsidiair het standpunt ingenomen dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk had. Het Hof vond deze stelling tardief. Ter onderbouwing daarvan wijst het Hof erop dat het standpunt pas op de nadere zitting is ingenomen, dat het standpunt een uitbreiding van het geschil inhoudt dat nader onderzoek vergt. De inspecteur kon er niet direct op reageren.

De Hoge Raad vindt deze stelling niet zonder meer tardief. Belastingplichtige heeft het subsidiaire standpunt ingenomen nadat het Hof op een eerdere zitting partijen daarnaar had gevraagd. Gelet op de gang van zaken vindt de Hoge Raad dat het Hof dat beter had moeten motiveren.

Informatiebeschikking vernietigd

De Hoge Raad is het ook niet eens met de beslissing van het Hof dat de inspecteur terecht een informatiebeschikking heeft genomen.

De Hoge Raad vindt dat gegevens waaruit volgt wie de transacties feitelijk heeft uitgevoerd geen onderdeel uitmaken van de administratie. De Hoge Raad beslist dat dit voor de beoordeling of belastingplichtige uiteindelijk gerechtigde is niet relevant is in welke mate belastingplichtige betrokken is geweest bij de feitelijke uitvoering van de transacties.

Voor de beoordeling of belastingplichtige de uiteindelijk gerechtigde is, is slechts van belang of hij er vrijelijk over kan beschikken en hij bij ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Voorts dient te worden beoordeeld of de situatie van art. 25, lid 2, tweede volzin, Wet Vpb (dividendstripping) zich niet voordoet.

Voor de toepassing van art. 52 AWR (administratieplicht) is dan voldoende dat uit de administratie blijkt dat, wanneer, met wie en onder welke voorwaarden hij de desbetreffende transacties als onderdeel van zijn handelsstrategie heeft verricht. Niet van belang is in welke mate de belastingplichtige die transacties feitelijk zelf heeft uitgevoerd dan wel deze door een ander namens hem heeft laten uitvoeren. De gegevens behoeven ook op grond van artikel 25 van de Wet Vpb zulke gegevens niet te worden bijgehouden, aangetekend of opgemaakt. Ook de andere door het Hof geconstateerde tekortkomingen, volgt de Hoge Raad niet. De informatiebeschikking moet worden vernietigd.

 In de praktijk

 Dividendstripping

 De uitspraak van het Hof is zeer omvangrijk. Het onderzoek van het Hof heeft zich, zoals ik het zie, gericht op de constructie die was opgezet om de dividendbelasting te kunnen verrekenen/ontvangen. Uit dat onderzoek van het Hof komt naar voren dat grootmoeder in het VK aan de touwtjes trok en dat de handelwijze van grootmoeder niet per se de economische belangen van belastingplichtige diende. Het Hof concludeert dat belastingplichtige niet de uiteindelijk gerechtigde is van het dividend omdat ze feitelijk niks te vertellen heeft. Er is volgens het Hof sprake van dividendstripping.

De Hoge Raad volgt deze conclusie niet. De Hoge Raad komt tot een andere uitleg van de wettelijke bepaling over dividendstripping (art. 25, lid 2, tweede volzin Wet Vpb en art. 25, lid 3, Wet Vpb). De Hoge Raad beslist dat het een uitputtende regeling betreft, ondanks dat de wetgever heeft aangegeven dat de rechter het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ verder kan invullen. Het Hof is daarvan wel uitgegaan. Dat betekent een tegenslag voor de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën. Om andere gevallen van dividendstripping te kunnen aanpakken moet de wet dus worden aangepast.

De zaak is nog niet helemaal verloren voor de Belastingdienst. De Hoge Raad heeft de zaak voor verdere behandeling verwezen naar het Hof Den Haag. Het Hof moet uitzoeken of belastingplichtige naar Frans recht gerechtigd is tot de dividenden.

Ook andere nog niet behandelde standpunten komen nog aan de orde. Wellicht dat fraus legis voor de inspecteur nog uitkomst biedt, mits eerder naar voren gebracht. De constructie is dan in strijd met doel en strekking van de Wet. Via die weg zou de verrekening van de dividendbelasting nog onderuit kunnen gaan.

Standpunt tardief

De door het Hof gemaakte afwegingen om het standpunt tardief te verklaren, zijn op zich juist. Alleen is het natuurlijk niet handig als je als Hof die stelling zelf opwerpt. De Hoge Raad zegt, denk ik, terecht dat het Hof dat dan beter moet motiveren.

In de periode dat ik bij het Hof Arnhem-Leeuwarden werkte, was dit een van de eerste dingen die ik leerde. Ga niet zelf problemen creëren. Zeker niet als belastingplichtige wordt bijgestaan door een professional. In dat geval mag je ervan uitgaan dat over de standpunten is nagedacht.

Informatiebeschikking

De Hoge Raad beslist dat de feitelijke uitvoering en de mate van betrokkenheid van belastingplichtige geen onderdeel uitmaakt van de administratie. De Hoge Raad oordeelt voorts dat dit ook niet relevant is voor de beoordeling of belastingplichtige uiteindelijk gerechtigde is van de dividenden. Zou dat anders zijn als dat wel relevant zou zijn? Of is het een bewijskwestie? De inspecteur moet bewijzen dat de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijk gerechtigde is (ro. 4.3.5). Als dat zo zou zijn dan had de inspecteur de weg van art. 47 AWR moeten bewandelen en daar informatie over moeten vragen. De Hoge Raad maakt niet duidelijk of dat is bedoeld.